1案情简介

2008年5月1日，甲公司与丙银行签署了一份保证合同，承诺由甲公司做为保证人，对乙公司向丙银行申请贷款500万元及将来所负债务承担连带保证责任，借款期限2年。2009年2月10日，乙公司的公司形式发生重大变更，由原来的国有独资有限责任公司依法变更为股份有限公司。同年4月10日，变更后的乙公司向丙银行再次借款100万元，借款期限1年。2010年5月10日，乙公司向丙银行申请的两笔贷款期限届满，丙银行向乙公司多次催要欠款未果，在这种情况下丙银行遂将甲公司作为连带保证人向人民法院起诉，要求甲公司承担给付责任。

2双方答辩

丙银行诉称，虽然乙公司由原来的国有独资有限责任公司变更为股份有限公司，但股东承担的责任仍然相同，即同样承担有限责任。依《公司法》的规定，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。因此被告甲公司对乙公司组织形式变更后的公司所负债务，仍负连带保证责任。被告甲公司辩称：本公司虽然曾为公司组织形式未变更前的乙公司作保，但该公司变更为股份有限公司后是不同的组织，不同的信用，因此，对于乙公司所负债务，本公司不存在任何保证责任。

3法院的判决

人民法院经审理认为：(1)2008年5月1日，原告丙银行与被告甲公司签署的保证合同，是双方真实意思表示，且内容合法，应确认为有效合同，被告甲公司应履行合同约定的义务，判决被告甲公司于本判决生效后10日内向原告丙银行偿还借款本金500万元、利息25628元。(2)2009年4月10日，乙公司向丙银行再次借款的100万元，并非由变更公司组织形式前的原乙公司承继，而是在乙公司变更公司组织形式后新发生的，因此被告甲公司作为原乙公司向原告丙银行申请贷款的连带责任保证人对于变更后的乙公司所欠原告丙银行的债务不发生任何保证效力。原告丙银行无权要求被告甲公司承担连带责任，而只能向乙公司依法求偿。

4评析

4.1公司组织形式的变更是否影响公司对其债务的承担

在实际生活中，公司可以根据经营活动的需要或者投资者的要求改变公司的组织形式，然而由变更公司组织形式引起的纠纷并不少见。那么，公司组织形式的变更是否影响公司对其债务的承担?公司组织形式变更之前所发生的债务是否由变更之后的公司继续承担呢?

从法学理论和现行法律规范分析，我认为，公司组织形式的变更并不影响公司对其债务的承担。《民法通则》第44条第2款规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《公司法》第98条到100条对于有限责任公司变更为股份有限公司也进行了规定。第100条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”。这些规定都充分说明了企业在合并、分立或者改制时，原公司的债权、债务不会因为原公司的不在而自动消失，权利和义务的承担都应当由变更后的企业承担。

4.2公司组织形式的变更是否影响保证人的连带保证责任

《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。”最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国担保法>;;若干问题的解释》第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。”这两条的规定明确告诉我们，债权的转移在一般情况下并不需要经过保证人的同意，保证人仍应当在原有的担保范围内继续承担保证责任。与《担保法》第22条、最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国担保法>;;若干问题的解释》第28条对应的是《担保法》第23条：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》第24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国担保法>;;若干问题的解释》第29条：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”之所以《担保法》、最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国担保法>;;若干问题的解释》对于债权人与债务人之间的债务转移要求必须取得保证人的同意，是因为债务的转移意味着履行债务的人的信用有可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险，如果让保证人继续承担责任，是不公平的。所以债务的移转，应当取得保证人的书面同意。

那么，这里有两个问题。公司组织形式的变更是否属于被保证人的变更?公司组织形式的变更是否属于主合同中债权、债务的变更?从《公司法》第9条和《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》可以分析得出，第一，公司只要符合《公司法》有关公司变更准则和设立条件的规定，并依法办理变更登记手续，公司就可以根据自己经营活动的需要及投资者的要求变更组织形式。因此，我们可以理解为，公司组织形式的变更其实是一种单方实施行为，只要依法办理变更登记即可;第二，公司组织形式的变更不属于债权、债务的变更，公司组织形式即使发现变更，其债权债务应由变更后的公司继续承担，这点在《公司法》上有明确规定无可非议，但是公司组织形式的变更否影响保证人的连带保证责任，这点值得思索。我个人认为，有限责任公司变更为股份有限公司，其公司的设立、股东人数、章程必须记载事项、公司资本、股东的权利都发生了重大变更，公司的法律主体发生了变化，公司的偿债能力也发生了变化，依照民法原理，这是一种合同主体发生了重大变化情形。在这种情况下，倘若仍要求保证人继续承担保证责任，这对于保证人是不合理的，是违背法律的基本公平原则，因此如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，如果保证人不同意继续提供保证，应予免责。